承诺书的法律效力

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

2014-05-02 16:22 星期三

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

四川君合律师事务所 卢宇 律师

案情介绍 ：

2014年11月1日，上诉人a投资公司与b公司和c公司（全部由b公司出资，外商独资）签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：

1、a投资公司以现金4000万元人民币对c公司进行增资；

2、增资后，c公司注册资本金增加到400万美元，a投资公司所投资4000万元中相当于xx万美元部分作为注册资金进入c公司，其余投资计入c公司资本公积金；

3、完成增资后，a投资公司持有c公司4％股权，b公司持有c公司96％。

4、三方在协议中约定，增资后c公司 2014年净利润不低于2500万元人民币，如实际净利润低于2500万元的，a投资公司有权要求c公司予以补偿，如果c公司不能补偿的，则由b公司进行补偿。补偿金额=(1-2014年实际净利润／2500万元)×a投资公司的投资金额。

该增资协议签订后， a投资公司与b公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众c有限公司合同》，该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成c公司工商变更登记。2014年度，c公司生产经营净利润未达到约定的2500万元，仅约为4万元。据此，a投资公司向法院起诉，要求c公司依照约定向其支付补偿款。

本案焦点

根据本案事实，本案争议的焦点为：协议与合同有关c公司净利润未达到约定金额时，a公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题，即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点：

观点一：对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定，从而违反合同法第52条第一款第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，故对赌协议无效。

观点二：a投资公司与b公司对c公司联合投资的行为，属于企业法人之间的联营，对赌协议约定实质上使a公司固定收取回报（即“保底条款”），明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，对赌协议无效。

律师观点：

一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定

公司法第第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看，似乎很难认定为a公司滥用了股东权利，并导致公司和债权人利益受损。但是，公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确，公司只有在有取得利润并提取法定公积金后，方可进行利润分配。如果公司并未实现利润，股东仍旧从公司分配利润的，则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则，同时还导致公司的资产降低，进而影响公司和债权人的利益。本案中，各方在合同和协议中约定，如果c公司不能实现2500的净利润的，则a投资公司有权要求c公司

给予补偿，该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定，应属无效。

二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第8条规定

中外合资经营企业法第八条规定，合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是，需要讨论的是，合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此，依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明，笔者认为，该规定属于管理性强制性规定，不属于效力性规定。因此，以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。

三、a公司是否有权要求b公司支付补偿款

如前所述，a公司要求c公司支付补偿款的协议依据无效，其不得向a公司主张支付补偿款。同时，根据协议约定，a公司的补偿款请求权首先约束的是c公司，b公司支付补偿款的前提是“c公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看，在 c公司应当支付但是不能支付的情形下，b公司才作为代偿人代为履行该义务，该义务如同担保，而根据担保法规定，担保有效以主债务有效为前提。本案中，既然有关c公司支付补偿款的约定无效，则主债权不存在，相应b公司的担保责任亦不存在。故，b公司无义务支付补偿款。

四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷

根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“问答”）规定，联营中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，协议约定c公司2014年度净利润须达到2500万元，达不到的（实质上包括亏损），则c公司须补偿，该条约定相当于使a公司在c公司亏损时有权要求抽回投资或要求分配利润。但是，根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定，联营当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。因此，就本案而言，虽约定了利润补偿条款，但是如果协议中约定有a公司和b公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应当依据问答规定认定为保底条款。

另外，该本案对赌条款之约定使的a公司 实际上不论盈亏均收取固定利润。但是，根据问答的规定，界定为借贷关系应当具备如下条件：1、出借方不参与经营；2、出借方不承担任何亏损；3、按期收回本金；4、按期收取利息，且利息标准以本金为基础确定。从本案而言，难以认定a公司未参与管理，毕竟其作为股东行使其股东权即构成参与管理；同时，如果协议中约定由a公司和b公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应认定为借贷关系。另外，值得一提的是，对c公司增资扩股是c公司的股东即b公司决定的，因此，该投资款进入c公司的依据是a公司和b公司间的约定，而非c公司与a公司的约定，如果认定为借贷，则实际上将投资款进入的原因搞混淆了。

五、结论

本案中关于c公司2014年度利润未达到2500万人民币时，a公司有权要求c公司给予补偿的“对赌协议”无效。其无效的原因，系违反了公司关于利润分配和股东不得滥用股东权利的强制性规定，从而违反合同法 ……此处隐藏2114个字……招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。二审法院认为，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力，遂判决驳回乙公司上诉，维持原判。

最高人民法院认为，让利承诺书本质上是“黑合同”，招投标活动的基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效，承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患，坚守中标合同必须信守原则也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。故根据《招标投标法》第46条、最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

【法院裁判要点】一审法院经审理认为，该《承诺书》违反了我国《招标投标法》的强制性规定，且承诺让利的部分也超出了a建筑公司承建工程所得的利润，应归于无效。一审法院遂根据庭审查明的b开发公司已支付a建筑公司的工程款数额等事实，判令a建筑公司向b开发公司返还多收取的工程款520万元。一审宣判后，b开发公司上诉至安徽省高级人民法院，称原判决错误认定a建筑公司在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺，a建筑公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性，现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。

另外，在a建筑公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。因此，a建筑公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。针对b开发公司的上诉，a建筑公司答辩称，让利承诺书违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依法认定无效于法有据。该案二审法院审理后认为，由于在一、二审期间，a建筑公司均未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，亦未出示相关证据，所以一审法院径行认定承诺让利超出承建工程利润没有事实依据，应予纠正。但a建筑公司承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，应属无效。二审法院依据上述认定判决驳回上诉，维持原判。

【法理分析】承包人通过招投标程序中标并与发包人签订建设工程施工合同后，又向发包人出具大幅让利的承诺书的法律效力问题，实践中有两种不同意见：一种意见认为，工程中标签约以后，承包人单方出具让利承诺书对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对中标合同实质性内容的变更，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，该承诺无效；另一种意见认为，承包人在中标后向发包人出具让利承诺书，系双方当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定为有效，但法院在双方约定的基础上可适当限制让利比例。最终，安徽省高级人民法院在该案二审中采纳了第一种意见，最高人民法院民一庭法官在该案终审判决后也专门撰文，明确支持第一种意见。其中心理由是：让利承诺书本质上属于“黑合同”。虽然承包人出具让利承诺书系单方民事法律行为，但发包人对此表示接受认可，双方便形成了合意，从而符合合同成立的要件。如果照此履行，明显与中标备案合同实质性内容相背离，构成对招投标活动基本原则的违反，由此，让利承诺书的内容因与中标备案合同实质性内容不一致而成为“黑合同”，导致该承诺无效，双方结算时仍应该以中标备案合同为准。

【本案给我们的启示】不少建设

工程的发包人在正式签约以后，往往要求承包人出具让利承诺书，基于发包人处于优势地位的市场现状，大多数承包人会认为只要出具了让利承诺书，工程让利部分肯定是打水漂了，于是被动地予以接受，任由发包人把这部分利益装入自己的口袋。通过该诉讼纠纷案我们可以看到，发包人以这种方式侵蚀承包人承建工程的应得利益其实是得不到法律保护的。我们由此得到启示，一旦因方圆以案说法106工程欠款问题发生诉讼纠纷，若让利承诺书属于“黑合同”的范畴，我们完全可以像该案中的承包人那样，从维护企业的合法权益出发，在诉讼过程中依法据理力争，把承诺让利部分重新争取回来，从而增加一笔可观的效益。

本文来源于 (论文网) 原文链接：

问：

你好!我是一家合资公司的人力资源部经理，今年十月份，我公司一名员工因个人原因向公司人力资源部提出辞职，要求解除劳动关系，当时人力资源部门没有立即答复，辞职信的法律效力。此后该员工一直照常上班两个月。此时正好公司刚刚通过新的人力资源方案，计划以后压缩雇员规模并提高雇员工资，考虑到该员工两个月前提出的辞职要求，公司人力资源部门批准了该员工的辞职申请。并制发了退工单送达本人。该员工指出这是两个月前自己的申请，当时公司没有及时回应就是不予批准他的辞职要求。现在他不想离开公司，公司此时给他开退工单是没有道理的。该员工要求恢复劳动关系，继续上班。请问劳动法苑的老师，我该如何处理?

答：

你好!你说的这个问题主要涉及辞职信的法律效力，这也是人力资源管理上一个比较典型的例子。

一般认为，辞职信只具有公司经营管理上的效力，也即是人事管理制度上职工表示辞去工作离开单位的一种方式，辞职报告《辞职信的法律效力》。 在法律上理解，辞职信实际上是标示劳动者解除劳动关系单方意思表示的载体。劳动者享有的提前三个月通知解除劳动关系的权利是一种形成权，辞职信一经发出至用人单位，即发生劳动者单方解除劳动关系的法律效果。辞职信不得撤回，这种理解在劳动仲裁和审判实务中已经有所体现。

进一步分析，对辞职信的法律效力可以从三个方面理解。其一，辞职信发生法律后果，不以用人单位的同意为前提。用人单位同意辞职只是说明单方解除变成一种双方解除，但是这并不影响先前单方劳动者解除劳动关系的行为性质。其二，辞职信送达用人单位后，劳动者与用人单位的劳动关系依然存续。若用人单位同意期辞职请求，劳动关系至退工证明下达时解除;若用人单位不同意其辞职请求，劳动者在一个月后可以自行解除劳动关系。其三，辞职信送达用人单位满一个月后，劳动者依然在用人单位照常工作，用人单位也没有相反意见的，两者间的原劳动关系已经终止，新的事实劳动关系开始形成。

你公司的这名员工的处理办法，可以按解除事实劳动关系的有关规定处理。《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。 应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。”据此，你公司可以提前三十日通知劳动者终止劳动关系，并应当根据劳动者在本单位工作年限，每满一年给予劳动者本人一个月工资收入的经济补偿。

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